כמומחים לתחום הרגולציה בכלל ובפרט לפיננסים ובנקאות, סקרנו נושא רגולטורי בוער-"אכיפה מנהלית".
הכתבה פורסמה בגיליון חודש מאי 2023 של אתר כלכלי מקצועי ומוביל בתחומו – FUNDER.
אכיפה מנהלית יועצים, משווקים ומנהלי תיקים
מאת: עו"ד (כלכלן) עובדיה אביצור
מניסיוני האישי כיועץ השקעות מעל עשור ולאחר מכן כממונה אכיפה מנהלית (בדימוס) באחד הבנקים הגדולים, אוכל להגיד כי המודעות של יועצי ההשקעות לחוק הסדרת העיסוק בייעוץ השקעות, בשיווק השקעות ובניהול תיקי השקעות, התשנ"ה-1995 (להלן: "חוק הייעוץ") גדלה בשנים האחרונות, האם הנתונים כפי שיעלו בסקירה יחזקו אמירה זו או שמא נתונים אלו מצביעים על מסקנה אחרת, ייתכן ונוגעת לעליית המודעות, להיבטי רגולציה, בקרב הלקוחות מקבלי הייעוץ ? מערכי הבקרה בבנקים ובבתי ההשקעות ? כל אחד מהקוראים יחליט בעצמו. ראשית ייאמר כי בחינתנו הינה ביחס להחלטות שהתקבלו בנוגע ליועצים, משווקים ומנהלי תיקים, המידע עליו אנו מתבססים הינו מידע פומבי מאתר רשות ניירות ערך.
אכיפה מנהלית ברשות ניירות ערך
בראשית 2011 נכנס לתוקפו חוק ייעול הליכי אכיפה ברשות ניירות ערך (תיקוני חקיקה), התשע"א-2011, חוק האכיפה המנהלית (להלן: "החוק"). בחוק יוסד מנגנון אכיפה מנהלית חדש שמתקיים במקביל לאכיפה הפלילית הקיימת בחוק ניירות ערך.
האכיפה המנהלית מתאפשרת בהפרות של חוק ניירות ערך, חוק השקעות משותפות בנאמנות וחוק הייעוץ, שהינן עבירות רשלנות בלבד. כך למשל, האכיפה המנהלית לא תתאפשר בעבירות של הטעיה מכוונת או מודעת ובעבירות תרמית.
לפני הוספת מנגנון האכיפה המנהלית לדין, האכיפה אותה איפשר החוק הייתה פלילית בלבד. לאחר תיקון החקיקה, התאפשרו שני מסלולי אכיפה נוספים – הראשון, הטלת עיצום כספי (ללא הליך מנהלי או פלילי). השני, קיום הליך בירור מנהלי.
מסלול האכיפה המנהלית נועד לייעל את האכיפה, לקצר את משך הזמן שבין ביצוע העבירה לבין הטלת הסנקציה ולהתאים את עוצמת הענישה לעוצמת ההפרה.
הליך העיצום הכספי
אחת מדרכי האכיפה, שהתווספו לחוק ניירות ערך בשנת 2011, הייתה הטלת עיצום כספי, בהחלטה עצמאית של רשות ניירות ערך, סכומי העיצום הכספי מוגדרים בחוק ניירות ערך על-פי סיווג מהות ההפרה וסוג הגוף המפר.
האפשרות להטיל עיצום כספי, מותנית בכך שההודעה על הכוונה להטיל עיצום מוגשת בטרם חלפה שנה ממועד גילוי ההפרה או שלוש שנים ממועד ביצוע ההפרה, לפי המוקדם.
הטלת העיצום הכספי כפופה לזכות שימוע, הן לעניין עצם הטלת העיצום הכספי והן לעניין סכום העיצום.
הטלת עיצום כספי אינה גורעת מן האפשרות להגיש כתב אישום פלילי בגין אותה ההפרה ואינה גורעת מהאחריות הפלילית בגין ההפרה. אולם, אם הוגש נגד המפר כתב אישום, לא יוטל עליו עיצום כספי, ואם שילם עיצום כספי שהוטל, יוחזר לו הסכום ששולם. לעומת זאת, הטלת העיצום הכספי כן מונעת פתיחה בהליך בירור מנהלי בשל אותה ההפרה.
משברים ותובנות
קלישאה ידועה היא, כי משברים מייצרים הזדמנויות, בעולם ייעוץ ההשקעות ניתן לומר כי משברים מייצרים תובנות,
ולמה אני מתכוון? כאשר אנו בתקופת שווקים רגועים, אינם תנודתיים, ואף מספק תשואות נאות, אין זו שעת מבחן לא ליועץ ההשקעות ולא למקבל הייעוץ להסיק כיצד יגיב הלקוח- מקבל הייעוץ, לירידות שערים ולאי וודאות הגדלה מטבע הדברים בעתות משבר, ובעצם את התייחסותו לסיכון, לכן שאלות היפותטיות בנוגע ליחס לסיכון מקבלות משמעות ותשובות אוטנטיות בתקופת משבר. זאת ועוד, לא אחת קורה שבעת משבר מתחלפת השקעה שהייתה מיועדת לטווח ארוך להשקעה לטווח קצר, עניין פסיכולוגי יש שיאמרו.
הליך קליטת לקוח (בירור צרכים והנחיות ראשוני) והליך עדכון צרכים והנחיות הינו משמעותי ביחס להרכב תיק ההשקעות והמלצת הנכסים אשר יוצעו ללקוח, בתקופה הנוכחית בה הריבית על נכסים חסרי סיכון (פיקדונות בנקאיים) עולה ומנגד קיימת טלטלה ותנודתיות בשווקים, אלו מייצרים עבור נותן ומקבל הייעוץ כאחד הזדמנות להבין את צרכי הלקוח ואת התייחסותו "האמיתית" לסיכון.
ככל שהליך זה נעשה באופן מקיף, ומקבל התייחסות מהותית ולא טכנית משני הצדדים, ומתועד כפי הנדרש כך הדברים יהיו ברורים יותר בעת מחלוקת שתתעורר אם תתעורר בין הצדדים, ראו כתבה שפרסמנו בתאריך 2 למרץ 2023 בעניין פסק דין ת"א 16158-05-22 זהבי ואח' נ' הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ, שם הליך בירור הצרכים קיבל התייחסות מצד בית המשפט הנכבד ולעניות דעתי שימש עבור יועץ ההשקעות כסעיף הגנה משמעותי.
ובקליפת אגוז, בית המשפט הנכבד דחה את תביעת זהבי כנגד הבנק הבינלאומי הראשון בו ניהלו תיק השקעות. עניינה של התביעה בשאלת אחריותו של הבנק ויועץ ההשקעות להפסדי הלקוח בתיק ההשקעות.
בפתח ברישא של פסק הדין כתב כבוד השופט צימרמן "…"יועץ שהקדיש עתותיו בעיצומה של סערה בשוק ניירות הערך לשיחות מרובות עם הלקוח, ונתן עצות מועילות, שאילו רק היה הלקוח מאזין להן היה הוא צולח אותה תקופה ורואה תשואה נאה על השקעתו".….
כבר בראשית פסק הדין, בסעיף 1, התייחס כבוד השופט לעניין אפיון הצרכים …" אפיון הלקוח במועד כריתת ההסכם, ואשר נותר בעינו גם בזמן האפיון השנתי שנעשה ביום 10.7.2019 , הוא כזה המתייחס לזוג שהכנסתו החודשית הפנויה היא מעל 10,000 ₪, השקעתו היא לטווח ארוך (מעל 4 שנים), הלקוח הוא בעל ניסיון קודם במוצרים סחירים בשוק ההון "במידה גבוהה" העוקב בתדירות שבועית אחר תיק ההשקעות, נכון לתנודתיות "בינונית" של 20% בתיק, ואשר "אדיש לסיכון" במובן זה שהוא נכון "לספוג תנודתיות בינונית-גבוהה בטווח הבינוני במטרה לשפר ביצועים בטווח הארוך"…
בסעיף 25 לפסק הדין, התייחס בית המשפט גם לעניין מספר הלקוחות שהיועץ נדרש היה לייעץ וכרך את עניין אפיון הצרכים בחשש התקופה …"הלחץ היה רב, ודרור (כך למדנו מן התמלילים) נדרש לייעץ למאות לקוחות שחרדו גם הם לגורל השקעתם."….
…"אולם החשש הקולקטיבי מפני אובדן הערך של אחזקות בתיק ניירות הערך בעת מצוקה, לא ניתן לתרגמו לכלל חובה משפטית על יועצי ההשקעות באשר הם לשינוי באפיון הלקוח (כהוראת סעיף 13 (ד( לחוק הייעוץ), גם לא לחיוב היועץ להבין כאילו העדפותיו של הלקוח השתנו עתה מן הקצה אל הקצה"…
החלטות שהתקבלו מאז נכנס לתוקף הליך אכיפה מנהלית
תהליך ייעוץ ההשקעות וניהול תיקים בנוי ממספר שלבים, ראשית הלקוח חותם על הסכם ייעוץ בהשקעות/ הסכם ניהול תיקים ומבוצע הליך בירור צרכים ראשוני, כאמור, שלב קריטי וחשוב להבנת צרכיו והנחיותיו של הלקוח, שלב מהותי ולא טכני, כאמור.
לא בכדי בחרתי להתייחס לשני סעיפים מתוך 13 שפרסמה הרשות, לטעמי נקודות אלו משמעותיות האחת נוגעת להליך עדכון צרכים והנחיות (שקיבלה גם התייחסות נרחבת לעיל) ושנייה בדוחות תקופתיים ללקוח, בשתי נקודות אלו גם הושטו מספר העיצומים הגבוה ביותר.
- כפי שעולה מהנתונים שפרסמה הרשות, הושטו 7 עיצומים בגין ליקויים ו/או אי ביצוע הליך עדכון צרכים על יועצים וכן על בנקים וחברות ניהול תיקים, במשך הזמן מסיבות כגון: העדפות סיכון משתנות, ייעוד שונה לכספי ההשקעה או אירועים בעלי השלכות כלכליות, כדוגמת התפרצות והתפשטות נגיף הקורונה.
בתיאור חלק מההפרות עולים ליקויים: אי ביצוע עדכון צרכים כנדרש, שינוי מדיניות השקעות ללא חתימת הלקוח או שיחה מוקלטת, תיעוד לקוי של אופן מתן הייעוץ בפרוטוקול הייעוץ, אי ביצוע עדכון מקיף כנדרש בהוראה תוך תיעוד כוזב על עריכתו.
להלן יובאו שתי דוגמאות:
החלטה מיום 11.12.22 בנוגע ליועץ
סכום העיצום: 5,000 ₪
תאור ההפרה:
אי ביצוע עדכון צרכים כנדרש- תיעוד במערכות הבנק אודות ביצוע עדכון צרכים והנחיות מבלי שקוימו בפועל טלפונית או פרונטלית, ממצאים אלו עלו בבקרה ב- 4 חשבונות מתוך 5 בהם בוצעה הבקרה.
שינוי מדיניות השקעות ללא חתימת הלקוח או שיחה מוקלטת- בחשבונות שני לקוחות בוצעו שינויים בדרגת הסיכון שנקבעו וזאת מבלי שהלקוח חתם ו/או נתן את הסכמתו.
תיעוד לקוי של אופן מתן הייעוץ בפרוטוקול הייעוץ – בבקרה שבוצעה על ידי הבנק לגבי עשרה לקוחות נוספים, נמצא כי היועץ תיעד במערכות הבנק 2 שיחות ייעוץ כשיחות פרונטליות, וזאת מבלי שקיים בפועל עם 2 הלקוחות שיחות ייעוץ פרונטליות.
בעמוד 4 להחלטה בדבר דרישה לתשלום עיצום כספי ציינה רשות ניירות ערך:
"על אף שכל אחד מן הממצאים המוצגים לעיל מהווה הפרה בפני עצמה אשר ניתן להטיל בגינה עיצום כספי, לפנים משורת הדין הוחלט להטיל על היועץ עיצום כספי אחד בגין הפרות אלו."
- בסעיף ליקויים בדוחות התקופתיים ללקוחות הושטו 9 עיצומים, רובם על חברות לניהול תיקים, הפרות כגון: קבלת החזרי עמלות מחברי הבורסה שלא בהתאם להסכמת הלקוח, אי סימון בדוח הרבעוני ללקוח נכסים חריגים דלי סחירות בפירוט הרכב תיק ההשקעות. ניהול תיק לקוח ללא קיומו של הסכם בכתב וללא קיום הליך בירור צרכי לקוח.
החלטה מיום 31.12.2019 בנוגע לחברה לניהול תיקים
סכום העיצום: 32,210 ₪.
תיאור ההפרה רלוונטיים לדיווחים בין ה- 30ביוני 2018 וליום 30 בספטמבר 2018 :
ליקויים בדוחות התקופתיים ללקוחות
o הכנסות החברה מדמי ניהול משווי תיק מנוהל אינן מפורטות בפרק "תשלומים לחברה" בדיווחים התקופתיים אצל 16 לקוחות החברה המנהלים קופת גמל בניהול אישי.
o בפרק "הרכב תיק השקעות ליום הדוח החזקה ישירה בלבד(" לא קיימת חלוקה של סך האחזקה בנכסים פיננסיים )שווי נייר בשקלים ואחוז מהתיק.
o מדיניות ההשקעה, המופיעה בדיווחים התקופתיים אצל 65 לקוחות החברה, אינה כוללת תוכן מילולי כפי שהוגדר בהסכם עם הלקוח וזאת בניגוד לנדרש.
גביית יתר של דמי ניהול
o החברה גבתה דמי ניהול ביתר מ-21 לקוחות, כך ששיעור דמי הניהול בפועל היה גבוה משיעור דמי הניהול שנקבע עם הלקוחות בהסכם הניהול.
האם השינויים החלים על מערכי הייעוץ בבנקים ישפיעו על הליכי האכיפה ? יש לזכור שהשינוי החל בתקופה האחרונה מגיע לאחר צמצום ניכר במספר יועצי ההשקעות הפועלים במסגרת הבנקים ולפי דוח הרשות "פעילות מערכי הייעוץ בבנקים", אשר ראה אור בינואר 2023, פועלים ב-10 בנקים כ-1687 יועצים, אשר מעניקים שירותי ייעוץ לכ- 355 אלף חשבונות מיועצים, כ-210 חשבונות בממוצע.
כמו כן, בחלק מהבנקים השכילו לקבוע מקום בו ירוכזו יועצי ההשקעות ומשם יעניקו שירותי ייעוץ ללקוחות הבנק, לדעתי למהלך זה יתרונות רבים בעיקר מקצועיים ורגולטוריים.
נמשיך לעקוב אחרי פרסומי הרשות ונעדכן.
עו"ד (כלכלן) עובדיה אביצור עוסק במשפט אזרחי ומסחרי, יוצא המערכת הבנקאית, לשעבר יועץ השקעות, ממונה אכיפה מנהלית וקצין ציות חטיבתי, לעורך דין עובדיה אביצור רישיון ייעוץ השקעות מטעם רשות ניירות ערך (רישיון מותלה מרצון). אין לראות בסקירה ובאמור בה תחליף לייעוץ השקעות כהגדרתו בחוק.
